据央视新闻消息，10月13日，刑法修正案（十一）草案二审稿提请全国人大常委会会议审议，拟在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作个别下调。草案规定，已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡，情节恶劣的，经最高人民检察院核准，应当负刑事责任。
关于刑事责任年龄拟调整的新闻、讨论在微博等社交媒体很快成为热搜，其背后是这些年来人们对未成年极端犯罪案件的反思。尤其在性侵案件中，犯罪者因为未达刑事责任年龄而免于刑事处罚的辩护理由也越来越难让人们信服。
法学者罗翔此前也曾撰文讨论过刑事责任年龄是否需要下调。他以讲课的风格简单明了地论述了不同理念之间的区别。恰如他所说，“法律的生命是经验而非逻辑……如果经验事实不断地证明法律逻辑存在问题，那么这种逻辑命题就值得修正”。在许多情况下，“主张未达法定责任年龄的孩子不负刑事责任，这看似是对儿童的关爱，但它却放弃了对被害人的保护之责”。
以下内容经“果麦文化”授权节选自《刑法学讲义》第24篇，摘编正文无修改，标题为摘编者所取。原标题为“刑事责任年龄需要下调吗”。
原文作者｜罗翔
摘编｜罗东
《刑法学讲义》，罗翔 著， 果麦文化·云南人民出版社，2020年7月。
近几年，多起未成年人弑父杀母的极端案件再次让刑事责任年龄成为焦点话题。在刑法中规定刑事责任年龄，理论依据在于未达责任年龄的孩子缺乏是非对错的辨认能力或控制能力，因此对他们的刑事惩罚没有意义。但是，这种理论是否成立，值得深思。
当然，不负刑事责任不意味着不接受任何处罚，只是不受刑事处罚而已。刑法规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。可见在“必要的时候”，政府对这些孩子可以收容教养。只是何谓“必要的时候”，法律并无规定。更为糟糕的是，收容教养制度存在大量空白地带，相应的机构也极不健全，只有省会城市才有相关机构。这也就是为什么只要不负刑事责任，这些孩子几乎不会受到来自司法机关的有效惩罚，所以才会出现杀母的孩子还想回原校继续就读的奇谈。
乐观主义和现实主义
那么，是否要降低刑事责任年龄呢？在世界范围内，有关刑事责任年龄，大致有乐观主义和现实主义两条道路。
乐观主义崇尚建构理性，对人类理性充满自信，认为法律应当设置一个标准化的责任年龄。标准之下就推定没有辨认能力或控制能力。这种立场认为孩童本性纯良，可塑性很强，因此对待未成年人的刑事政策应以矫正为主。
现实主义推崇的是经验主义，它认为设置一个标准化的责任年龄太过武断，整齐划一的法律理性并不能适应无穷变化的社会现实。同时，现实主义认为包括孩童在内的一切人内心都有幽暗的成分，刑罚无力改造人性，它的第一要务是对罪行进行惩罚而非对犯罪人进行矫正，对待未成年人也是如此。
大陆法系倾向于乐观主义，代表国家是德国和意大利，这些国家的刑法都和我国一样，认为不满14周岁没有刑事责任能力，对任何犯罪都不负刑事责任。当然，这些国家都规定了完备的少年司法制度，对于14周岁以上的未成年人犯罪适用专门的少年司法审判制度。
以未成年犯罪为背景的电影《伊甸湖》（Eden Lake 2008）剧照。
普通法系则以现实主义居多。普通法最初有无责任能力的辩护理由，不满7岁的儿童被推定没有犯罪能力，这个推定不容反驳。但7岁以上不满14周岁则要具体问题具体分析，其无犯罪能力的推定可以反驳，如果公诉机关可以提出足够的证据，证明行为人能够理解自己的行为的意义，知道是非对错，那就要承担刑事责任。
随后，许多普通法系国家抛弃了这种辩护理由，如美国有35个州没有设置任何刑事责任的最低年龄。从理论上来说，在这些地区，任何年龄的人犯罪都要负刑事责任。其他15个州，最低刑事责任年龄从6岁到10岁不等。英国也放弃了这种辩护理由，在英格兰和威尔士这两个司法区，其最低刑事责任年龄是10岁，不满10岁的儿童不负刑事责任。但是在苏格兰司法区，最低刑事责任年龄则是8岁。
中国的刑事立法自觉向大陆法系靠拢，在许多的立法设计上都有乐观主义的倾向。以14岁作为有无责任年龄的标准，当然整体划一，便于操作。在法律上推定不满14周岁，没有是非对错的辨认能力或控制能力，这种法律逻辑清晰明了。但是，咄咄逼人的逻辑论证自有一种蛊惑人心的力量。人类从未完全居住在逻辑论证之中，尘世中的万物，许多无法为人造的逻辑所涵盖的。在人类历史中，削足适履的逻辑命题曾经给人类带来了灾难性的后果。
法律的生命是经验而非逻辑。如果经验事实不断地证明法律逻辑存在问题，那么这种逻辑命题就值得修正。从发生过的多起12岁孩子实施杀人等严重犯罪的案件来看，认为他们缺乏是非对错的辨认能力或控制能力的法律逻辑很难服众。
人类本性和刑罚本质
乐观主义和现实主义的道路选择还取决于对人类本性和刑罚本质的看法。
乐观主义对人性的看法也过于乐观，他们相信人类要不断地进化下去，会有无限的可能性，而且有一天能够控制自己的发展。只要积极地改造社会，提升民众的教育水平，消除不平等的社会现实，就能创造一个美好的黄金世界。
因此，他们推崇人道主义的刑罚理论，认为传统的报应主义是一种复仇，是野蛮和不道德的。根据人道主义刑罚理论，罪犯只是一种病态，需要接受治疗与矫正。在他们看来，孩童天性纯良，他们实施犯罪行为没有自由意志，并非出自本性，主要是由于糟糕的社会环境、家庭背景、缺少关爱等因素所致，因此没有必要对其进行过度的惩罚，扼杀天性纯良的幼苗。
乐观主义的代表人物是卢梭，在《爱弥儿》一书中，他特别讨论了个人如何在堕落的社会中保持天性中的善良。该书前言引用了古希腊哲学家塞涅卡的一段话：“我们身患一种可以治好的病；我们生来是向善的，如果我们愿意改正，我们就得到自然的帮助。”全书基本上是这段话的展开。
电影《牯岭街少年杀人事件》（1991）剧照。
现实主义对人性的看法没有那么乐观，这种立场认为人性生来有幽暗的成分，孩童也不例外，因此不能放任孩童自由发展，管束是必要的。一如古老的智慧所说的“不忍用杖打儿子的，是恨恶他；疼爱儿子的，随时管教”。现实主义认为法律无力改造人性，它只能约束人性的幽暗，让其不致泛滥成灾。因此，刑罚的首要目的是报应，是对犯罪的惩罚。即便未成年人犯罪，也应对其进行必要的惩罚，在惩罚的基础上才能去谈教育改造。
乐观主义虽然容易激动人心，但它却可能导致灾难性的后果，理想主义往往会走向幻灭与绝望。
乐观主义所持的人道主义刑罚理论将惩罚看成改造罪犯的一种手段，但这却为权力的扩张开启了方便之门，权力可以披着科学的外衣我行我素。按照传统的观点，报应是刑罚的根据，一个人是否应当接受惩罚，其核心在于道义上的应受惩罚性，普通民众有权利发表意见，但一个人是否应该接受治疗，则是一个专业问题，普罗大众没有发言权，只有专家才有权决断。如果一种让政府不满的行为，即便与道德罪过无关，政府也可对其“治疗”，而人却无法辩解，因为专家根本不使用应受惩罚性这种概念，而是以疾病和矫正取而代之。如何阻止政府去实施“矫正”呢？虽然这种矫正明显是强制性的，但却披着人道主义的外衣。事实上，在德国和意大利，现代“矫正刑”的诞生之地，法西斯专政就曾经极大地利用了这种所谓的“科学”大行残暴。因此，如果抛弃刑罚的报应观念，保护儿童的改造主义也必将赋予政府没有道义约束的无限权力。历史告诉我们，当权力不受约束，无论多么崇高的理想都会结出邪恶的果实。
人道主义很容易因着对人类的抽象之爱，而放弃对具体之人的责任。主张未达法定责任年龄的孩子不负刑事责任，这看似是对儿童的关爱，但它却放弃了对被害人的保护之责。
相比于经常开出空头支票的乐观主义，现实主义基于对理性万能的警惕，对人性幽暗的洞察，他们立足现实的观点，虽然难以博人眼球，但却更加务实。
有学者提出，普遍性地下调刑事责任年龄可能难度较大，但可以规定一项例外规定，由最高检察机关在特殊情况下对不满14岁的未成年的恶性犯罪进行追诉，这其实是在借鉴普通法系的恶意年龄补足制度，但又避免了地方司法机关灵活的司法裁决权。比如在刑法第17条增加一款，对于12岁以上不满14周岁的未成年人实施故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒8种犯罪，如果有追诉必要的，可以报最高人民检察院核准，这种折中立场有一定的道理，也更容易实现。
原文作者｜罗翔
摘编｜罗东
导语校对｜柳宝庆
