12月10日,福州中院授予了高通针对苹果公司四家中国子公司提出的两个诉中临时禁令,要求这四家子公司立即停止进口、销售和许诺销售被控侵权的苹果手机产品(包括iPhone 6s到iPhone X),该临时禁令引人侧目。而苹果方面表示,已经提出复议,要求撤销中国对iphone的销售禁令。

临时禁令(在中国称为“行为保全”)的杀伤力在于不战而屈人之兵,故几乎所有的行为保全裁定的作出都会引发关注和争议,如去年北京知识产权法院对唐德公司与灿星公司就“中国好声音”商标及不正当竞争纠纷中的行为保全。

临时禁令依据何在

临时禁令是一项较新的诉讼保全措施,初见于2000年专利法,后经民诉法2012年修正,以及2015年民诉法解释的规定进一步完善。根据法律规定及司法实践,在知识产权案件中,法院批准临时禁令通常会考虑如下五个因素:

1.申请人应为权利人或独占许可、排他许可的被许可人,同时权利基础应当稳定。本案中国家知识产权局在无效请求程序中维持了该专利的有效性;

2.构成侵权有较大可能性。本案中高通提交了司法鉴定意见书,证明苹果手机落入了高通专利的保护范围;

3.被控侵权行为如不停止,会给申请人造成难以弥补的损害;

4.申请人提供了合法有效的担保,本案中高通提交了银行提供的三亿人民币的保函。

5.禁令的批准和执行不会损害公共利益。

苹果申请复议很难成功

就福州中院对苹果公司颁发的临时禁令,人们最关心的问题便是,该禁令何时生效,是否可以上诉及禁令的溯及力问题。

事实上,根据民诉法规定,当事人对保全的裁定无权上诉,当事人对保全的裁定不服的,可以申请复议一次,复议期间不停止裁定的执行。

换言之,本案的临时禁令裁定的效力自送达苹果公司后即生效,苹果公司可向一审法院申请复议,但复议不影响裁定的执行。

因此,有些外媒报道苹果公司就该临时禁令“提起上诉(appeal)”属于用词错误,应当使用“复议(reconsideration)”一词。值得关注的是,从目前的实践看,对临时禁令裁定的复议没有成功的案例。

此外,临时禁令裁定对此前的行为没有溯及力,福州中院裁定苹果公司立即停止进口、销售和许诺销售苹果手机仅及于裁定生效之日后的行为,此前已进口、销售和许诺销售的行为不会被执行。如已经分销到电商或线下渠道商的被控侵权产品,还可以继续销售,高通公司可以通过请求损害赔偿的方式对该部分行为进行救济。

但是,在未来,如果苹果公司最终能够在涉案专利的无效程序中胜出,其可以向高通公司提起保全错误之诉,要求赔偿损失。考虑到苹果产品的销售量,高通公司提供三亿元人民币的担保,恐怕还不足以赔偿苹果公司的实际损失。

高通苹果之争的本质是商业利益纠纷

很多人认为,福州中院此次对苹果的禁令与更宏大的国家间贸易背景有关。其实不然,高通与苹果关于专利许可费的争议由来已久,双方的专利战从美国、德国打到中国,高通公司的真正诉求在于尽可能多地获得专利许可费,双方的根本分歧在于费率的计算方式。

▲图/新华社

由于苹果公司一贯以来的强势态度,让高通公司不得不谋求禁令保护以提升谈判地位,尤其是美国和德国法院都没有支持高通禁令诉求的情况下,中国战场便格外重要。

事实上,福州中院的禁令对苹果公司的影响也十分有限。本案专利非通讯专利或硬件专利,为软件专利,具体为ZL201310491586.1“计算装置中的活动的卡的应用”。据了解,相关专利仅被应用于苹果手机中iOS11及以前的版本,而升级后的iOS12系统很有可能不再落入专利的保护范围。

因此,尽管福州中院的临时禁令业已生效,但苹果公司声称“禁令不影响其产品的销售”不无道理。

在我看来,高通与苹果的专利许可费争议最终大概率会以全面和解结束,目前的情况是高通暂时挽回了一些谈判地位。归根结底,该案的本质是两大美国公司由来已久的商业利益之争的一个子战场。

□林蔚(北京达晓律师事务所主任,管理合伙人)

编辑 李冰冰   校对 贾宁