新京报讯（记者 王巍）今日（6月2日）上午，江苏省高院对林永祥等15人销售假药案二审改判，15名被告人的罪名由一审认定的“销售假药罪”变更为“非法经营罪”，被告人的刑罚也均有所减轻。此案主犯林永祥的刑期从6年3个月被改判为5年，罚金由180万元变为10万元。林永祥等人被控从印度购买抗癌药后在国内加价销售，该案被称为现实版“药神”案。

一审认定销售假药罪

一审判决显示，林永祥为香港得宝利公司法人代表。连云港中院查明，2011年到2014年7月间，被告人林永祥等15人，通过印度人ANKIT（音）或他人购进大批“吉非替尼”（又称“易瑞沙”）、“甲磺酸伊马替尼”（又称“格列卫”）、“盐酸埃罗替尼”（又称“特罗凯”）、“甲苯磺酸索拉菲尼片”（又称“多吉美”）等药品，然后在国内通过网络或到医院向医生、患者推销等方式，加价销售。

2013年初到2014年7月间，林永祥与印度人ANKIT约定，由林永祥作为其代理人，向中国大陆销售无进口批文的“易瑞沙”“格列卫”等药品。后林永祥联系被告人何永高、韩柏龙等人，由ANKIT在印度将上述药品运到香港，再由林永祥安排他人将药品夹带到深圳，并通过快递发送给何永高等人。案发时，林永祥等人通过上述渠道销售“易瑞沙”等药品获利共计350余万元。

经连云港市食品药品监督管理局认定，上述药品外包装均未标示进口药品注册证号，外包装、标签及说明书无中文标识，在国家食品药品监督管理总局数据查询系统中，未查询到我国进口印度生产的上述药品，属于未经批准进口的药品。

连云港中院认为，根据我国《药品管理法》规定，应批准而未批准生产、进口的药品，应按假药论处。根据我国《刑法》规定，上述按假药论处的药品属于生产、销售假药罪中所称“假药”。被告人林永祥等人明知在国内不得销售未经批准进口的药品，为牟利而对外销售，其行为均构成销售假药罪。

2018年9月，连云港中院一审判决林永祥等15名被告人犯销售假药罪，分别对林永祥等11名被告人判处有期徒刑3年9个月至6年6个月不等的刑罚，另有1人被判处缓刑，3人免于刑事处罚，其中主犯之一林永祥获刑6年3个月。

一审宣判后，有6名被告人对一审判决表示不服，提出上诉。

二审改判非法经营罪

2019年12月1日，我国《药品管理法》修订后生效实施，根据该法，销售印度仿制抗癌药的行为已经不能再以销售假药罪定罪处罚。在此情形下，同年12月9日，江苏省高院同意了林永祥提出的取保候审申请。

今日（6月2日），江苏高院通过网络对该案二审宣判，法院审理认为林永祥等15人违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营未经批准进口的药品，其中林永祥等10名被告人非法经营数额在50万元以上，情节特别严重；同时，被告人曹旋昌非法经营数额不满10万元，不构成非法经营罪。

法院认定，张旭、林永祥等3名被告人将境外药品运入或购入境内，在犯罪中起主要作用，属于主犯。

法院二审指出，一审判决认定的事实清楚、证据确实充分、审判程序合法，因二审期间法律修改，对一审判决认定的销售假药罪予以改判，同时根据被告人犯罪事实、情节和悔罪表现等，作出相应判罚。

最终，法院二审撤销一审判决，以非法经营罪对12名被告人宣告刑罚，对1名被告人宣告无罪，2名被告人因情节轻微被免予刑事处罚。第一被告人张旭刑罚由6年6个月变为5年，罚金由290万元改为10万元；第二被告人林永祥的刑期由6年3个月改为有期徒刑5年，罚金由180万元变为10万元。

林永祥辩护律师接受新京报记者采访时介绍，林永祥已经在连云港市看守所羁押了5年5个月5天，超出了二审判决5年的刑期，其将会申请国家赔偿。

专家：二审法院改判遵循“从旧兼从轻”原则

中国政法大学刑诉法学专家洪道德教授分析，从案件的一审判决看，当时法院根据药品主管部门的规范性文件，确认被告人符合生产、销售假药罪。需要指出的是，案件的被告人的行为应该属于“生产、销售假药罪”与“非法经营罪”的竞合，即被告人的行为符合上述两种犯罪的情况。根据《刑法》规定，生产、销售假药罪的法律后果更为严重，法院择该罪名对被告人从重处理，司法实践中符合规定。

此后，药品主管部门的规定发生变化。据此，被告人的行为已经不再构成生产、销售假药罪，但是被告人的经营活动仍旧是未取得相关的许可。因此，二审法院根据具体的犯罪事实、情节等因素，改判为非法经营罪并酌情量刑，符合刑法“从旧兼从轻”的原则。

校对 赵琳