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文 | 刘洋
美国总统特朗普8月6号发布行政命令，要求45天之内禁止一切与TikTok有关的交易。总统行政命令是美国法律体系下的一种广义法律文件，它本身不是严格意义上的法律，因此行政命令需要有法律依据。
同时，在法律对总统授权的范围内，行政命令又有一定法律效力。8月6号的行政命令引用了三部美国联邦法律，分别是《国际经济紧急权力法》（IEEPA）、《国家紧急状态法》（NEA）以及美国联邦法典第三编第301条。这其中的核心是《国际经济紧急权力法》。
总统在《国际经济紧急权力法》享有广泛权力
《国际经济紧急权力法》在1977年的美国国会上通过，授权总统在紧急状态下可以禁止交易、冻结资产以及其他措施。
虽然立法者希望在总统与国会之间达成权力平衡，但在实践演进中，最高法院通过一系列判例确认了对总统的结构性偏向，国会的限制被大大削弱。
事实上，这种情况不是个例，而是美国对外关系法的总体景象。
耶鲁法学院前院长高洪柱就曾感叹，在对外关系法中，为什么总统（对阵国会）总是赢？如果再往前追索，本法的前身是在一战时期制定的《对敌交易法》（Trading With Enemy Act）。它赋予了总统在战争期间，或者通过宣布紧急状态而进行制裁的广泛权力。
根据统计，自1977年以来，白宫已经在《国际经济紧急权力法》下宣布了67次紧急状态，以此作为制裁的前提条件。
在实践中，法院在界定紧急状态这一问题上大多数情况下都支持总统。美国最高法院在解释《国际经济紧急权力法》时也做了宽泛的解释。因此要对其进行挑战十分困难。
而且，特朗普总统没有专门为制裁TikTok和微信量身定做一个新的紧急状态，他只是沿用了2019年针对中兴和华为的行政命令（13873号行政令）中宣布的紧急状态。
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在该行政令指出，“中国公司开发以及所有的通信移动应用程序的扩散，继续构成对国家安全、外交以及美国经济的威胁”。
与当年推行自由互联网时的言之凿凿相比，到了当下的2020年，美国把中国手机应用程序列为国家安全威胁所体现的心态和逻辑，简直是天差地别。
从这个意义上讲，特朗普政府的确在无限扩大“国家安全”概念的涵射范围。但我们更需要看到的是国安问题泛化还存在着结构性原因，那就是《国际经济紧急权力法》下总统所享有的广泛权力。
这种状态是美国对外关系法一个世纪以来的发展演进的结果，而不是特朗普一家政府的出格做派所造成的。
由于“紧急状态”的宽泛界定是历史形成的，法院在这一过程中基本上保持了稳定而保守的态度。
所以，虽然该法下的行政命令原则上可以受到司法挑战，但法院在决定紧急状态的问题上一般会遵从总统的判断，不会实质审查总统的宣布紧急状态的决定是否合理。
我们对此应有清醒客观的认识，并且对其结果应有心理准备。
若TikTok被美企收购，行政命令将不再适用
《国际经济紧急权力法》是美国制裁法律体系的核心文件。基于该法，美国对朝鲜、古巴、利比亚、伊朗、俄罗斯的个人进行了制裁。
以往美国对外制裁的特点之一是，被制裁对象一般在美国领土之外，而且与美国经济、社会的联系有限。
在法律上而言，《国际经济紧急权力法》针对的是外国实体，它所授权的初级制裁不针对本国企业和个人。所以，一旦TikTok被出售给美国企业，成为美国公司，那么行政命令就不再适用了。
但与其他过去该法所制裁的对象不同，TikTok不是远在天边的石油大鳄，而是活跃在美国社会的社交软件。TikTok在美国市场就有超过8500万用户。
所以，白宫启动制裁倒计时要点爆的不是远在东方的炸弹，而是放在自家客厅承重墙脚下的TNT（较安全的炸药，但突然受热会爆炸）。这可能是美国经济制裁史上为数不多的在美国国内存在感很强的外国公司。
其他的外国公司面临美国制裁的时候，可以选择的招数都是远程的，比如雇用美国公关公司进行游说，或者把美国企业（或者欧洲企业）的外国分支与自己绑在一起，迫使他们去对美国进行游说，以避免制裁的影响。
但与它们不同的是，TikTok可以直接增加当局的政治成本，这就注定了它不同寻常的命运之路。
TikTok的确面临着45天的生死倒计时。但特朗普也面临着一个定时炸弹：11月3日的美国大选。如果TikTok没有申请到临时禁令，在9月中旬将要面临鱼死网破的结局。那么45天之后，他将在选举中看到制裁抖音的听众成本（Audience cost）。也就是说，即使TikTok被成功制裁，之后也会因为引起国内选民的不满而付出选票的代价。
TikTok事件对美国宪法的影响
TikTok这一事件，其影响可能会有两方面。除了政治影响外，还体现在对宪法层面的影响。
限制TikTok会对美国用户的言论产生影响，由此可能引发对相关措施的宪法审查。
根据学者伊琳娜·查科寇的研究，美国最高法院到目前为止还没有审查过《国际经济紧急权力法》下的具体制裁。
而TikTok事件可能会改变这一局面。
目前，已经有很多学者开始讨论该行政命令是否违反了宪法第一修正案下言论自由。美国最高法院在2017年的一个案件中认为，完全禁止（某个人）接入社交平台是违反言论自由的（不过该案讨论的是对特定个人的禁止，不是对平台的禁止）。这可能是比较有参考价值的判例。
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此外，如果该行政命令最终的实施细则是将“禁止交易”解释为完全用户禁止使用TikTok，包括禁止已经安装软件的用户用TikTok来交流和沟通，这一措施本身可能就违反了《国际经济紧急权力法》。
因为该法规定其并不“直接或间接规制或禁止……不涉及价值交换的沟通，或者任何信息材料的进出口”。
不难看到，与美国其他行政法类似，这一条款的存在本身很可能就是源于第一修正案保护，可以说是第一修正案在《国际经济紧急权力法》中的体现。所以，不难预见，该行政命令将会遭到宪法层面的挑战。
同时，如果诉至最高法院，白宫方面会以国家安全为理由作为辩护。在涉及国家安全的言论限制问题上，最高法院究竟要采用哪种审查强度，又会在多大程度上尊重政府的判断，都需要回到美国宪法的国家安全与言论自由的相关法理脉络中去分析。因此，对行政命令的宪法挑战也更为复杂。
□刘洋（中国人民大学未来法治研究院研究员，法学院助理教授）
编辑：李碧莹 校对：王心
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