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近日，广州中院对康美药业特别代表人诉讼案做出一审判决，对未履行勤勉职守的五名康美独立董事，判处承担上亿元民事赔偿连带责任。
根据广州中院已发布的裁判文书，法院判处康美药业应对投资者损失共计约24.59亿元承担赔偿责任，其中根据责任轻重，要求兼职独立董事江镇平、李定安、张弘三人在投资者损失的10%范围内承担连带赔偿责任，对郭崇慧、张平两位兼职独立董事，在投资者损失的5%范围内承担连带赔偿责任。
这意味着，如果上市公司康美药业不能偿付其所承担的24.59亿元赔偿，五位独立董事要按照相应比例承担连带赔偿责任，而非五位独立董事要实际支付投资者损失的10%和5%范围内的赔偿，属于或有债务。但判决书依然是一个重要警示，曾经属于“无风险收益”的独董“闲职”，不能再无功也受禄了。相信判例带来的震撼效应，会让独董们遽然清醒，天下并没有免费午餐。
可以肯定的是，基于责权利对等原则，对独立董事处罚是合宜的，处罚金额是否超过其可承载能力则是两个概念，处罚金额描述的是独董行为所带来的对应损失比例，也就是独董失当行为带来的代价和后果，独董的风险可承载能力则是其财产对其行为的风险覆盖率。在个人破产法实施的当下，连带赔偿责任金额与实际承担金额不可能一致，前者告诉独董闯了多大的祸，后者告诫独董需要承担的最大限度的责任，相对于其行为的危害性，独董所承担的损失，实际上更类似于一种保证金交易。
其实，惩罚的目的是防止独立董事不独立、“不懂事”，更多是一种斧正手段。这里引申出一个深层次的问题，就是如何重塑独立董事的独立性。
独董制度以1940年美国颁布《投资公司法》为标志。其创设的背景是，当时美国等上市公司股权日益分散，不存在“一股独大”，上市公司意志为众多分散股东的集体合意，且股权的流动性使上市公司与股东间类似于“铁打的营盘、流水的兵”，导致在所有权与经营权分离的上市公司治理结构上，传统的股权制衡机制未能形成对上市公司管理层内部人员控制的制衡。为制衡上市公司管理层的治权，护卫分散股东的所有权权益，实现股权制衡治权机制，独立董事制度因时因势而生。这一制度在美国推出后迅速在西方国家推广，就源自独董通过投入自身的声誉，超然于利益表达独立见解，缓解现代公司治理中委托代理机制本身存在的问题。
我国探索独董制度，最早开始于1999年，当时主要是为满足国内企业境外上市条件而设，2001年我国开始在国内上市公司推行独董制度，本意并非医治股权分散和股权制衡机制不足，相反是防范大股东和管理层侵害中小股东利益以及上市公司利益，如平衡国有企业固存的所有权虚置问题。
因此，国内独董不“独”、不“懂”，和角色定位不甚清晰有很大关系。一直以来，我们寄望于独董能代表和维护中小股东权益，一些恪尽职守的独立董事也将自己定位为中小股东的利益代言人。这种出发点是善意的，然而过于功利化的定位，本身就导致了独董并不独立。实践中，我国上市公司存在的一个根深蒂固的问题是大股东控制，而在企业全生命周期中，大股东与中小股东的利益并非在所有时期都一致，同时独董要在所有权与经营权分离的公司背景下，还要制衡经营管理层的治权；因此在大股东、中小股东、经营管理层的三角关系中，法律并没有赋予独董足以抗衡大股东和经营管理层的权限，激励其履行职责，独董更多是上市公司和大股东的一项不完备的虚拟增信工具。
显然，独董以花瓶形式存在，既有独董不愿为的失当问题，同时又有其不能为的系统性问题。这次广州中院对康美药业特别代表人诉讼案，判处五位独董承担连带责任，在责权利上压实独董权责对称原则的同时，还需要系统性地解决独董在独立性上不能为的问题，为独立董事营造一个责权利对等的良好行权场景。
首先，对独董定位进行正本清源。独董制度的独立性来自于其利益的超然性，不代表大股东、中小股东和经营管理层任何一方利益，要求其主要基于上市公司整体利益进行独立判断。对独董的责权利范围，要基于应然性和辩方举证的原则有效厘定，以体现权责对等原则，即在上市公司董事会的提名、审计和薪酬委员会任职的独董，必须是这些领域的专业人才，对其专业判断负责，对本应预见而未能预见的重大问题，独董应该承担相应责任，利益各方若出现对独董的权责分歧时，独董需行使辩方举证，自证清白。
唯有如此，康美医药特别代表人诉讼案判处独董承担连带责任才更具有逻辑上的一致性。否则，若将独董定位为中小股东的利益代言人，那么意味着中小股东本身也存在间接过失，即对代理人的监管失察问题，这使得要追究独立董事的责任就需要另案处理。
其次，完善独立董事提名、产生程序和行权机制。在保持单独和联合1%以上股权的股东提名权基础上，进一步完善独立董事产生程序，即在股东大会上，在保持多数通过原则上适当限制股东表决的自由裁量权。对提名的独董，表决和评价的标准是专业胜任能力，股东不能随意用能力之外的指标行使否决权或支持权，从而将独立董事任命从基于利益导向向基于能力和独立性导向转型；同时，完善董事会议事机制，为独董表达独立意见提供自由的行权场景；此外，实行独董一旦任命就不能随意撤换原则，除非主动离职或者存在过错。
再次，充分发挥声誉机制与报酬机制的作用，探索等价有偿的独立董事报酬体系。可以探索基本薪酬+计件和计时薪酬相结合的独立董事报酬体系，如独立董事出席董事会，根据时间和审议案件数量等相结合对其支付酬劳，以改革当前独立董事年薪制，基于等价有偿的原则，搭建独立董事激励约束相容机制。
最后，支持和激励保险公司开发独董险。独董险一方面可以降低独董的从业风险，另一方面具有优化独董市场资源配置的作用，促进独董职业的标准化和规范化。毕竟，独董险的出现，会迅速形成独董的市场化评价体系，而不会单纯依靠独董资格考试，若某个独董专业能力和独立性存在风险隐患，其需要缴纳的相应保费就很高，这样会从市场逻辑将滥竽充数的独董逐渐剔除出队伍；同时，独董险的开发将更有利于完善独董职业操守，提高独董的对等博弈能力。
总之，当前康美药业独立董事受罚，具有重要的警示意义。随着我国证券市场实行注册制，以及具有中国特色的集体诉讼、辩方举证等制度的日渐完善，为独立董事营造独立表达专业意见和决策的制度准绳和行权场景，不仅在微观上有助于完善上市公司的公司治理，而且在宏观上助力我国资本市场高质量发展。
文/刘晓忠 财经专栏作家、资深金融从业人士 编辑 孙晓 校对 李世辉
