“双十一”网络购物节之际，国家市场监督管理总局反垄断局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（下称《意见稿》）。平台经济领域垄断协议，指的是互联网平台经营者或平台内的经营者排除、限制竞争的各类书面、口头的双方协议、单方决定，或者虽然没有协议约定，但“身体很诚实”地做出的具有排除、限制竞争效果的协同一致行为。

根据我国2007年制定的《反垄断法》，垄断行为的基本类型具有三种。一是垄断协议，如竞争者之间签订价格同盟协定；二是具有市场支配地位的主体的滥用行为，如指定他人的交易行为（如强制搭售）、或限制他人的交易行为、或施行差别化的交易条件；三是经营者集中，如竞争者通过合并等来增强实力。

对互联网平台而言，上述三种垄断行为同样也都会存在，并且基于互联网经济的特点而表现出了不同的形态。例如，有的平台的主要功能是提供信息匹配、收取佣金，传统意义上的营业额较小，故《意见稿》规定在规制经营者集中时可以考察平台的服务费和其他收入。

限于篇幅，本文重点分析互联网平台最突出的涉嫌垄断的领域，即滥用市场支配地位。多年前，超级市场等线下平台曾经以各种名目繁多的费用让入住品牌生产商怨声载道。互联网平台削弱了线下平台的优势，但屠龙的少年自己也似乎变成了恶龙，“二选一”等争议都与此有关。

不过，在反垄断法的视野中，低于成本销售、拒绝交易等，到底是自找不快的“作”，还是给他人制造不快的“霸”，取决于行为人是否能因此迫使交易对象顺从自己。换言之，滥用行为要成立，在学理上仍然必须依附于支配地位。

根据《反垄断法》，认定一个经营者具有市场支配地位的参考因素，包括经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；控制产品销售市场或者原材料采购市场的能力；财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度等。法律允许在经营者的市场份额显著时，推定其具有市场支配地位，例如，单个经营者在相关市场的市场份额已经达到二分之一的，就需要自我反证不具有市场支配地位才行。

较之实体企业，人们对互联网平台的使用往往具有交叉性，决定市场份额时的情形会复杂得多。《意见稿》并未给出一个简单明了的规则来说明如何认定平台的市场支配地位，而是明确指出有一大堆因素均可拿来参考。

具体而言，《意见稿》认为:确定平台经济领域经营者市场份额，可以考虑交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑其具有该市场份额持续的时间，即是短期“冲量”的结果，还是一个长期的格局。

市场份额是静态的，故需要配合相关市场竞争状况考察，如相关平台市场是在壮大还是萎缩、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点（如由谁付费）、平台差异程度、规模经济效应的高低、潜在竞争者未来进入市场的可能性等。

在考察经营者控制市场的能力时，可以考虑该经营者控制上下游市场的能力，阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，相关平台经营模式、网络效应，以及影响或者决定佣金、流量或者其他交易条件的能力等。

在考察经营者的实力时，除了经营者自身的投资者情况、资产规模、盈利能力、融资能力等财力指标外，鉴于互联网企业技术迭代的高频性，尤其应当注意平台的技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力，以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等。

在考察其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度时，可以考虑他们的交易关系、交易量、交易持续时间，锁定效应、用户黏性，以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。这里的经营者包括一些个人形式的网络新形态，如主播。

其他经营者进入相关市场的难易程度也会影响市场支配地位的认定，包括平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、数据获取成本、用户习惯等。换言之，平台支配地位构筑和维持的难易。

从一定程度上而言，《意见稿》的颁布，令平台支配认定的问题复杂性变得显性化了。无论是指控他人还是自我辩护，法理上的战场均大为增加了。但从另一方面看，若操作得当的话，这可以提高执法的精细化、准确化程度。未来，平台支配地位及其滥用行为的争议也不会因此应声消失，而相关结论恐怕要紧密围绕个案事实认定才能得出。在此基础上，我们才可以期待特定模式逐步得到提炼，故未来示范性的执法案例将比成文法规则更值得关注。

缪因知（学者）编辑 陈莉 校对 李世辉