3月20日，市场监管总局官网发布《广告绝对化用语执法指南》（以下简称《指南》），为市场监管部门开展广告绝对化用语监管执法提供指引。

记者注意到，此次发布的《指南》中的第四条“一般不视为广告”的描述受到业内广泛关注，记者采访的相关专家表示，此举有助于从根本上遏制广告绝对化用语的“举报乱象”，将有效避免“一刀切”式执法。

广告绝对化用语，通常是指《广告法》第九条第三项规定的情形，包括“国家级”“最高级”“最佳”以及与其含义相同或者近似的其他用语。

《指南》第四条规定：商品经营者（包括服务提供者）在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品（包括服务）的，一般不视为广告。

北京汇祥律师事务所律师戴嘉鹏表示，根据广告法的规定，广告是一种商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动。是否构成广告违法，首先要确定该商业活动是否为广告，如果不是广告，就不能适用广告法的规定。

在广告监管实践中，经常有企业在自家官网“企业介绍”的内容中含有一些绝对化用语，这也是被“专业举报人”投诉举报的重点。这种介绍既非通过第三方媒介发布，其主要目的也不是推销企业的商品与服务，一般不宜认定为商业广告，不能按照《广告法》的规定进行处罚。当然如果这些描述可能误导消费者，也可以适用《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》及其配套法规进行处理。戴嘉鹏表示，此前国家监管部门已经多次对该问题进行细化，本次是通过《执法指南》的方式在执行层面进行了进一步的明确，以期在规范广告执法行为的同时，也能根本上遏制广告绝对化用语的“举报乱象”。

浙江泽大律师事务所高级合伙人乔万里表示，《指南》里列出的“一般不视为广告”的情形，在此之前，由于“专业举报人”的举报，在不同的地区可能会面临不同的处罚结果，“有的不罚，有的罚，罚的幅度还不统一，造成处罚混乱。”他表示，我国正在加快建设全国统一大市场，市场监管规则的统一对于建立全国统一大市场具有决定性作用。由于法律规定通常是一般化、抽象化的，这使得仅有法律规定不足以解决市场监管规则统一问题，并为各地执法不统一留下了很大空间。因此，在已有法律规定的领域，国家层面出台实施细则和执法指南的呼声已久，这次《指南》虽然姗姗来迟，但总算回应了经营主体广泛关注的问题，给出了切实可行的执法指引。

乔万里称，不仅仅是《指南》第四条，包括五、六两条，也都对“不适用《广告法》关于绝对化用语的情形”进行了细化规定，将有效避免机械化“一刀切”式执法。

“广告绝对化用语的立法目的是保护消费者的合法权益，保护公平竞争。”戴嘉鹏说，但在实际的行政监管过程中，出现了针对广告绝对化用语的“专业举报人”，他们在客观上对商业广告的规范化起到了促进作用，但也造成了大量执法资源的浪费。由于缺少对该条款执法的细化解释，不少基层执法部门只能机械执法，对此疲于应付，甚至对出现“最”“顶级”的字眼就进行处罚，有时候还会扩大化绝对化用语的范围，这不仅削弱了执法部门对真正侵害消费者权益和公平竞争行为的执法力量，还对企业的正常经营造成了困扰。

2015年11月5日，杭州西湖区市场监管局接群众举报至方林富炒货店进行检查，发现在当事人西侧的墙、柱子、产品展示柜及当事人销售栗子所使用的纸质包装袋上印有“最好”“最优”“最香”“最特色”等宣传用语。2016年3月22日，杭州西湖区市场监管局作出（杭西）市管罚处字〔2015〕534号行政处罚决定书：“罚款人民币20万元，如逾期缴纳，每天加处罚款额3%(6000元)的罚款。”

乔万里表示，方林富炒货店的这个案子受到业内广泛关注，不仅仅因为这是当时的新《广告法》2015年9月1日实施后的“最”字处罚第一案，同时这个案件也颇受争议：从市场监管部门的角度来看，对方某的处罚已经是从轻，因为“20万元是最低线”，新《广告法》中对绝对化用语的处罚是“处二十万元以上一百万元以下的罚款”。“但行政处罚应当考虑比例原则，即在行政机关可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害的最小的方式，也就是要考虑必要性的问题，同时还要考虑适当性原则。”乔万里说，以这个案子为例，方某卖出一包栗子十几元钱，行政机关一个处罚20万元，是否适当？尤其是对于个体工商户和中小微企业，“一次行政处罚，可能直接导致中小经营户陷入困顿，无法继续经营。当然，该最字处罚第一案，行政相对人起诉后，法院考虑违法情节、危害后果及处罚数额的裁量因素等，变更行政处罚决定‘罚款20万元’为‘罚款10万元’，体现了比例原则和适当性原则。”

此次发布的《指南》，要求各级市场监管部门在广告绝对化用语执法中要结合广告内容、具体语境，进行整体把握和判断，实现政治效果、社会效果、法律效果相统一。同时，进一步规范自由裁量权。《指南》依据《行政处罚法》等法律、法规、规章和市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等有关规定，细化依法不予处罚以及依法减轻、从轻、从重处罚的情形，使广告监管执法既有力度，又有温度。 

如《指南》第十条规定，商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少，没有造成危害后果并及时改正的，应当依法不予行政处罚；危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚。

对此，乔万里表示，《指南》向社会阐明市场监管部门的监管理念、执法考量和处罚尺度，是准确把握法治精神、优化营商环境的切实举措，有利于保护广大经营主体特别是个体工商户、中小微企业的合法权益，进一步激发市场活力；也有利于规范和加强广告监管执法工作，提升行政资源运行效率。 

最后乔万里也提出建议，针对第十条提出的“持续时间短或者浏览人数少，没有造成危害后果并及时改正的”，还应该进一步细化，“多长时间算‘持续时间短’，多少人数算浏览‘人数少’，应该有一个具体规定，比如一个月以下、500人次等，以便于基层实施。”

新京报记者 陈琳

编辑 刘茜贤 校对 陈荻雁