平台企业是北京市数字经济的重要组成部分。北京市互联网科技创新企业高度聚集,几乎涵盖所有互联网创新业态,全国100余家互联网独角兽企业,北京占比近50%。

 

12月7日,《北京市平台经济领域反垄断合规指引》(2021年版)正式对外发布。针对平台经济领域竞争行为的特点和趋势,《指引》正面回应了“二选一”“大数据杀熟”等互联网领域的业态和竞争行为,对存在潜在排除、限制竞争的纵向非价格垄断协议进行了剖析,旨在提高经营者垄断风险防范意识。

 

《指引》由北京市市场监管发展研究中心和中国政法大学竞争法研究中心组成的课题组研究制定。在《反垄断法》框架基础上,《指引》由合规建设、合规重点、行政性限制竞争行为、配合调查、法律责任及相关法律规定组成。

 

课题组经认真研究、实地调研,借鉴欧美反垄断指南的经验与模式,结合我国国情和平台经济发展水平,创新性地采用非法条形式并引入场景案例。为确保《指引》内容的准确性和代表性,召开三次反垄断领域专家、律师参加的研讨会,广泛征求并充分吸纳了各方意见建议,确保《指引》能够凝聚共识、发挥实效。

 

清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭接受新京报记者采访时表示,《指引》不仅覆盖了平台企业进行《反垄断法》合规的主要内容,而且对合规管理流程也做了说明,还列举了一些国内外的案例,将抽象的规则具体化,使得这份《指引》的实用性更强。

 

关注1

横向垄断协议和纵向垄断协议有哪些表现形式?

 

结合平台领域特点,合规重点是垄断协议(横向、纵向协议)和滥用支配地位行为。垄断协议列举了经营者达成或实施横向、纵向垄断协议的表现形式,并逐一进行风险提示和案例说明。

 

刘旭介绍,通俗地说,竞争对手之间的限制竞争协议是横向垄断协议;经营者和经销商或者下游企业之间的限制竞争协议是纵向垄断协议。

 

其中,横向垄断协议是最具竞争危害性的违法行为,各司法辖区均对此严格规制。比如竞争对手之间“固定或者变更商品价格”,实施价格共谋;限制商品的生产数量或销售数量,以制造出供给不足的市场信号,提高商品价格,产生排除、限制竞争的效果;分割销售市场或原材料采购市场,具有竞争关系的经营者通过市场分割,在各自划分的市场中形成垄断态势,排除、限制彼此竞争,侵犯消费者的自由选择权等。

 

纵向垄断协议有几种形式,如平台经济领域经营者将实际转售价格作为交易相对人的考核指标,变相限制转售价格;通过取消优惠、搜索降权、流量限制甚至解除协议等惩戒措施惩罚违反转售价格限制的交易相对人;通过提供返利、折扣、补贴、流量资源支持等激励方式诱导交易相对人遵守转售价格限制。

 

《指引》还针对不同的表现形式列举了相应的案例。如“市场分割”,A、B、C平台均在某省范围内从事C2C二手车交易服务。三家平台签订协议书结成利益联盟,划分各自经营的市县范围,分别向不同类型的客户群体进行销售,约定各方划界而治,不得进入对方市县开展业务。为保障“分割销售市场”的执行,还约定了相应不执行协议的处理方式。此后,上述三家平台都执行该协议约定,省内各市县二手车交易市场长期只有某一平台独大,二手车交易佣金居高不下,服务质量也日渐下降。

 

《指引》指出,上述行为使三家平台丧失参与竞争的动力和积极性,严重排除、限制市场竞争,涉嫌构成分割市场的横向垄断协议。

 

关注2

“二选一”“大数据杀熟”等案例入选

 

《指引》正面回应了“二选一”、“大数据杀熟”等互联网领域的业态和竞争行为,共列举12个案例和8个示例,真实案例来源于我国及欧盟、美国反垄断执法机构公开的处罚案件,其中我国案例8个,美国及欧盟案例4个。案例均为真实案例。

 

“二选一”(即独家交易),是最典型的限定交易方式。平台经济领域经营者通过独家协议或排他协议等方式,要求交易相对人进行“二选一”,排除、限制现有竞争者,或影响潜在竞争者进入市场。《指引》也用真实案例来说明“二选一”的表现形式,如A集团在网络零售平台服务市场具有市场支配地位,2015年以来,A集团对平台内商家提出“二选一”要求,禁止平台内商家在其他竞争性平台开店或参加促销活动,并借助市场力量、平台规则和数据、算法等技术手段,采取减少促销活动资源支持、取消促销活动资格、实施搜索降权、取消平台内经营者重大权益等多种措施保障“二选一”的执行,排除、限制了网络零售平台服务市场的竞争,损害平台内经营者的利益,阻碍了平台经济创新发展,2021年4月,国家市场监督管理总局认定A集团构成限定交易的滥用市场支配地位行为。

 

刘旭表示,《指引》中,国家市场监管总局查处的阿里巴巴滥用市场支配地位实施“二选一”行为案、腾讯先收购虎牙再使之与其参股的斗鱼实施合并案、腾讯2016年未依法申报就收购酷狗、酷我的母公司中国音乐集团案,都作为典型案例出现在了这份《指引》中,比较接地气。而且,考虑到我国从2020年11月起,才开始对互联网行业开展系统性的反垄断执法,案例积累少,所以这份《指引》也列举了一些国内其他行业的反垄断执法案件,以及欧美查处苹果操纵电子书价格案、谷歌滥用市场支配地位作为补充,更便于国内互联网行业从业人员学习和运用我国《反垄断法》开展合规与维权。

 

关注3

平台企业借助“外脑”改善合规模式有何好处?

 

另外,《指引》还提示平台企业反垄断合规管理部门可自行聘请第三方机构(比如反垄断领域专家或律师),定期组织员工进行反垄断培训,并倡导平台企业“在反垄断合规管理部门无法或难以给予反垄断合规建议时,可聘请反垄断领域专家或律师,对企业反垄断合规问题提供咨询”。

 

刘旭表示,这种借助“外脑”改善平台企业合规的模式,有助于激发“反垄断领域专家或律师”在合规服务市场上的竞争和优胜劣汰。这种通过市场化的手段,激励平台企业一方面完善自身合规,一方面及时举报涉嫌违反《反垄断法》行为的做法,也有助于我国反垄断执法机构发现更多案源线索。

 

不过,相比行业监管规则较为完善的律师业务,国内还缺乏对反垄断专家开展顾问咨询服务方面的监管规则。相关主管部门急需完善相关规则,避免专家学者一边为企业做顾问,一边给反垄断执法机构做顾问,以至于为了偏袒相关企业而误导反垄断执法机构,甚至影响反垄断法修法及配套规则制定的情况。

 

关注4

如何引导平台企业主动整改?

 

《指引》在程序规定部分,重点在配合调查、法律责任部分强调了平台经济领域经营者的风险防范和合规义务。如经营者应当履行的合规义务,包括主动报告、配合调查、争取宽大处理、提出承诺和中止调查申请。

 

经营者承诺适用于反垄断执法机构启动调查之后,在作出行政处罚决定事先告知之前,由经营者自愿提出申请。经营者承诺制度不适用于两类案件,一是具有竞争关系的经营者之间固定或者变更商品价格、限制商品生产或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的横向垄断协议案件;二是反垄断执法机构对涉嫌垄断行为进行调查核实后,认定构成垄断行为的案件。

 

值得关注的是,在以往反垄断执法实践中,也存在一些经营者向反垄断执法机构承诺整改,申请中止反垄断调查,但被执法者拒绝的情况。例如江苏扬子江药业集团实施限制最低转售价格行为被国家市场监督管理总局调查后,就曾申请中止调查并承诺整改,但是其申请被驳回,并最终被处罚了2018年度销售额3%的罚款(约7.64亿元)。

 

而同样是实施了限制最低转售价格行为,联想集团就在2019年底成功地向北京市市场监管局申请了中止反垄断调查,并最终在2020年3月履行整改承诺后被北京市市场监管局终止调查,没有被罚款,也没有被没收违法所得。

 

刘旭表示,《指引》并没有说明反垄断执法机构接受经营者整改承诺,中止调查,并最终不予处罚的具体考量因素。这难免会让平台企业在考虑是否主动自首上心存疑虑。“如果平台企业不自首的话,反垄断执法机构又未能及时调查,那么即便相关企业停止继续实施违反《反垄断法》的行为,以往受到该行为损害的民事主体也很难依法得到应有的赔偿和公平正义。”刘旭说,如果违法成本是零,那么企业是不会因为听到“强化反垄断”的口号就去主动合规的,毕竟垄断利润还是更诱人的。

 

因此,未来还需要我国反垄断执法机构进一步明确接受经营者承诺整改,进而中止反垄断调查,在经营者履行整改承诺后终止调查,不予处罚的规则,引导平台企业积极自首,主动整改。

 

新京报记者 陈琳

编辑 张磊 校对 杨许丽